.¿Estás en trámites de divorcio o separación? ¿No sabes qué va a pasar con tus hij@s? Si te quedas con nosotros, te daremos algunas respuestas a tus dudas analizando el interés superior del menor en la custodia compartida. ¡Sígueme!
¿Qué te explicamos en este artículo?
El régimen de custodia compartida como régimen preferente
Si bien es cierto que el régimen preferido por nuestros Jueces y Tribunales venía siendo el régimen de guarda y custodia para la madre con atribución de un régimen de visitas para el padre, desde hace aproximadamente 3 años la cosa ha venido cambiando.
Tanto es así que en su sentencia 318/2020 de 17 de junio, el Tribunal Supremo dice textualemte que la Sala de lo Civil de dicho trivbunal
«(…) viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida (…)».
No cabe duda pues del giro casi copernicano que ha tomado la discusión acerca de quien ha de quedarse con la guarda y custodia de los hij@s una vez se produce la ruptura del matrimonio o de la pareja estable.
En cierto modo no es nada nuevo. En las sentencias 433/2016 de 27 de junio, 296/2017 de 12 de mayo y 194/2018 de 6 de abril, el Alto Tribunal ya empezada a virar su argumento desde posturas cercanas al derecho de la madre a disfrutar de mayor tiempo de compañía con los menores hacia posturas más «igualitarias«.
Y es que no podemos perder la ocasión de señalar que incluso en la psicología se viene señalando que el régimen de custodia compartida es el mejor régimen para nuestros hijos e hijas. ¡Todo un avance!
El interés superior del menor en la custodia compartida
Para entender la procedencia de otorgar un régimen de guarda compartida o un régimen en favor de uno de los dos progenitores, hemos de ir abandonando la ya caduca idea de que sólo la madre está capacitada para hacerse cargo de los hij@s. Las bondades para el hijo común de contar con ambos progenitores son harto superiores al hecho de contar sólo con un progenitor.
El interés superior del menor en la custodia compartida se hace cada vez más notoria. Así lo expone el Tribunal Supremo en la reciente sentencia citada. En la misma, el Tribunal señala que para decidir el régimen adecuado,
«(…) se ha de huir de una protección del menor que sea aparente, puramente formalista y estereotipada, y no fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar cuál sea el interés de aquel, sobre todo si, como sucede en el caso de autos, ese análisis valorativo viene propiciado por los términos del recurso, que así lo demanda (…)».
Es decir, no podemos perdernos en concepciones tradicionales artificialmente mantenidas. Esas concepciones ya no sirven para defender que los hij@s están en mejores manos si están con un determinado progenitor. Hemos de ir caso a caso pero partiendo de una base. La custodia compartida es de entrada el régimen de preferente adopción. Sólo así llegamos a comprender que el interés superior del menor en la custodia compartida se satisface mejor con ese régimen que no concediendo la guarda y custodia en exclusiva a uno de los progenitores.
Conclusiones
Seguimos observando que el Tribunal Supremo parte de la preferente adopción del régimen de guarda y custodia compartida. Ahora bien, eso no quiere decir que se conceda siempre el mismo. Debe analizarse cada caso en concreto. Así podemos ver hasta que punto, este régimen que en abstracto es de preferente adopción, es el mejor en el caso analizado.
Es decir, el interés superior del menor aboga por la custodia compartida como regla general. Ahora bien, ese régimen puede ser rehusado por los Jueces y Tribunales. Eso sucederá si se muestra que no es el idóneo en un caso concreto. Por ejemplo, resulta difícil que un progenitor que constante matrimonio ha estado ausente en la crianza del hijo común, pueda acceder después al régimen de custodia compartida.
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Mis hijas no kieren estar con su madre puesto ke he sido yo kien ha estado siempre con ellas actualmente tiene ella la custodia provisional ha falta del juicio de divorcio mi hija mayor se vino conmigo hace 6 meses tiene 16 años y mi peke 11 años la de 11 lo esta pasando mal xke su hermana esta conmigo cuando le toca a ella venirse conmigo luego no kiere irse con la madre nos manda a la policía y yo tengo entendido ke la policía no pueden llevársela a la fuerza cosa ke han hecho ya dos veces mi niña diciéndole ke no kiere irse con la madre y ellos erre,ke erre hasta ke punto ellos pueden hacer eso ke me aconsejais
Lo primero que queremos transmitirle es que lamentamos su situación. Por desgracia es una situación que se da cada vez más. Esperamos que pueda arreglar su situación y que todo salga bien.
En relación con su consulta, no puede confundirse patria potestad y guarda y custodia. La patria potestad la tienen ambos y en relación a la guarda y custodia si ex-pareja. Nos faltan bastantes datos para pronunciarnos pero entendemos que usted tiene un régimen de visitas.
En relación con la hija de 16 años, ella podrá decirle al Juez que con quien quiere estar es con usted, con lo que por eso no debería haber problema para sea usted quien tenga su guarda y custodia. Por lo menos no debería haber problemas en que tenga una guarda y custodia compartida.
En relación con su hija de 11 años, la cuestión es diferente. Por regla general, los Juzgados sólo escuchan a los menores a partir de los 12 años para saber con qué progenitor quieren estar. En casos de la edad de su hija menor, los Jueces suelen hacer caso a pies juntillas al informe de los equipos de psicólogos asignados a los Juzgados (en Cataluña se llaman SATAF).
Lo que esta claro es que mientras su hija de 11 años está con usted, usted tiene temporalmente su guarda y al obligación de cuidarla. Si la madre denuncia que su hija está con usted y no con la madre y la policía se presenta en su domicilio, no pueden retirársela. Deberían de levantar acta haciendo constar lo que ven y escuchan, pero nunca retirarle la menor. Usted es el padre y tiene la patria potestad además de la guarda temporal en el momento en el que la policía se persona en su casa.
Es cierto que en el Código Penal tenemos el delito de sustracción de menores en su artículo 225.bis. Ahora bien, de lo que usted expone entendemos que en modo alguno puede entederse que usted cometa ese delito.
En resumen y acogiéndonos a los hechos que nos comenta, la policía no puede retirarle a su hija si ésta quiere estar con usted. Lo ideal sería que la policía recogiera en acta que la niña manifiesta que quiere estar con usted y que está bien. Otra cosa es que las denuncias que pueda ir presentado su ex-mujer puedan servirle a ella para reforzar la idea de que la menor de 11 años ha de estar con ella y no con usted.
Esperamos haberle sido de ayuda y haberle podido dar una orientación aproximada a su asunto.
Es ke yo no me niego a ke se vaya con la madre y la policía ve ke yo colaboro pero es mi hija ke no kiere irse y empieza a llorar ke no se va y la ven con atakes de ansiedad y vómitos y la policía insiste puesto ke no tienen encuenta lo ke mi hija kiere ,,,ke puedo hacer o deserle a la policía y ke no insistan tanto hasta él punto de causarle ansiedad ke puedo hacer muchas gracias