Llega septiembre y con ello la vuelta al colegio. No son pocos los papás y las mamás que tienen miedo. Miedo a que sus hij@s enfermen por culpa del covid19 y medio a que los mayores se contagien de tan peligroso virus. El absentismo escolar durante el covid19 es un tema que está en boca de casi todo el mundo durante estos días. ¿Cómo está este asunto? Si quieres saber más, ¡Sígueme!
¿Qué te explicamos en este artículo?
La obligación de escolarizar a nuestros hij@s
El artículo 27 de nuestra Constitución es claro y tajante al decir que la enseñanza básica (entre 6 y 16 años) es gratuita y obligatoria. Teniendo en cuenta que los padres pagan cada año algunas decenas de euros en material escolar para sus hij@s bien podríamos decir que gratuita gratuita, la enseñanza obligatoria en colegios públicos no es.
Ahora bien, de lo que no cabe duda es del hecho de que la enseñanza básica es obligatoria. Es decir, los padres tienen obligación de escolarizar a sus hij@s a partir de los 6 años. Valga decir de entrada que el absentismo escolar durante el covid19 no está permitido. Si los colegios abren sus puertas a la enseñanza obligatorio, las niños y los niños han de ir a la escuela.
El derecho a la salud vs la obligación de llevar a nuestros hijos al colegio
Los padres y madres que se niegan a llevar a sus hij@s al colegio en las actuales circunstancias, alegan motivos de salud. Estos padres, no sin razón, defienden que las medidas adoptadas por los gobiernos centra y autonómicos no garantizan que sus hijos enfermen. Es en base a ese argumento que justifican el absentismo escolar de sus hijos durante el covid19.
El parecer de la Fiscalía
Ante la voluntad de muchas madres y padres de no llevar a sus hij@s al colegio, el Ministerio Fiscal se ha visto en la necesidad de pronunciarse. La incertidumbre que impera en estos momentos es máxima al respecto y parece ser que nadie sabe si los padres pueden negarse a llevar al colegio a sus hijos en las actuales circunstancias. En otras palabras, no está claro que el absentismo escolar durante le covid19 sea o no legal.
Como quiera que el Ministerio Público no quiere cargar con la responsabilidad de pronunciarse al respecto antes de que se inicien las clases, lo primero que ha dicho en una nota de prensa es que la Fiscalía sólo interviene con posterioridad a la realización de aquellas conductas que sean contrarias al cumplimiento de un deber legal de escolarización de menores. Es decir, el Ministerio Fiscal ni puede ni va a actuar de manera «preventiva» ante un hipotético absentismo escolar durante el covid19.
La inasistencia repetida, voluntaria e injustificada del menor como causa habilitante para la intervención del Ministerio Fiscal
Lo que sí que ha dejado claro el Ministerio Fiscal es que si la inasistencia de los hij@s se debe a la voluntariedad de los padres y de forma injustificada, sí tomará cartas en el asunto. Así pues, la abstención escolar durante el covid19 sin atender a razones concretas debería ser analizada y estudiada caso a caso por el Ministerio Público.
El absentismo escolar y el delito del artículo 226 del Código Penal
Cuando el Ministerio Fiscal indica que perseguirá el absentismo reiterado, voluntario e injustificado, está pensando en el delito del artículo 226.1 del Código Penal. Recordamos que ese precepto indica lo siguiente:
«(…) El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses (…)».
Resulta lógico pensar que si la Constitución obliga a la escolarización de los niños y niñas a partir de los 6 años y el Código Penal prevé como infracción no hacer que nuestros hij@s vayan al colegio, actuar de espaldas a esas normas puede comportar responsabilidades penales.
¿Pero cuándo estamos ante una conducta delictiva a la luz del artículo de C.P?
Tal y como nos recuerda, entre otras, la Audiencia Provincial de Granada en su sentencia 557/2018 de 9 de noviembre, el delito citado exige:
«(…) la concurrencia de los siguientes elementos: a) situación generadora del deber de actuar, que se produce por la mera existencia del vínculo entre el omitente, titular de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad y los beneficiarios de tales deberes (los hijos). b) No realización de la acción (omisión). c) Capacidad de acción, todo ello, naturalmente, junto al conocimiento de quien omite la situación generadora del deber y su capacidad de actuación. Dentro del núcleo central de los derechos-deberes que constituyen el contenido de la patria potestad se encuentra el de la educación de los hijos (…)».
Es decir, el absentismo escolar durante el covid19 puede estar penado si concurre en la conducta de los progenitores las notas señaladas.
Conclusiones
Pese a lo dicho por el Ministerio Fiscal, a nadie se le puede escapar que entre las obligaciones ligadas a la patria potestad, se encuentra la de cuidar a los hij@s. Y cuidar a los hijos para mirar por su interés también comporta no exponerlo a riesgos que puedan causarles lesiones e incluso la muerte.
Sin lugar a dudas, la exposición certera a un virus que pueda matar a nuestros hij@s o causarle secuelas no debería de ser permitida en el ejercicio de esa patria potestad. Una cosa es o debería de ser el capricho de unos padres que no llevan a sus hij@s al colegio para que no les pase nada. Otra cosa es que esos mismos padres no lleven a sus hij@s al colegio una vez se constata un peligro como real y palpable.
En el primero caso estamos de acuerdo con el parecer del Ministerio Fiscal. Ahora bien, en el segundo caso y ante la constatación de casos de contagio en el centro escolar, el absentismo durante el covid19 debería de considerarse como justificado. Y si es justificado, pese a ser voluntario y reiterado en el tiempo, no podría constituir conducta delictiva alguna.
Desde Tot Dret esperamos haber aclarado algo esta cuestión tan y tan complicada. Hay muchos intereses en juego y al parecer, poca voluntad política por resolver este entuerto. Lo que no tiene ninguna razón de ser es el hecho de poner a los padres ante tan difícil tesitura. Sobretodo si desconocen qué medios han empleado los colegios para evitar los contagios o si éstos son suficientes.
Insistimos pues en el hecho de que ante casos confirmados en el colegio, el absentismo escolar durante el covid19 debería de entenderse justificado. En esos casos ya no hablaríamos de suposiciones, casos de laboratorio o elucubraciones, sino ante el riesgo real de peligro para nuestros hij@s. Y sigue siendo responsabilidad de los padres velar por el bienestar y la salud de sus hijos como una de las obligaciones más importantes de la patria potestad.
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